Закупочная система в условиях пандемии
С начала 2020 года как по всему миру, так и в Росии, бушует вирусная инфекция COVID-2019. Кардинально изменилась жизнедеятельность человека, но особенно остро затрагивается сфера госзакупок, где преобладает жесткое регулирование, не позволяющее, как в правоотношениях между обычными коммерческими организациями, изменять условия исполнения обязательств по желанию сторон, а также заключать договор или отказаться от его заключения в любое время.
В связи с этим законодателем и уполномоченнымии органами органами была проведена работа по адаптации закупочной системы к жизни в условиях пандемии. Но объявленная Президентом «нерабочая неделя», а затем и «нерабочий месяц» породили массу вопросов со стороны заказчиков и участников закупочных процедур. Уполномоченные органы регулярно дают разъяснения, которые влекут очередные корректировки законодательства.
Положениями 44-ФЗ «О контрактной системе» (далее – Закон о контрактной системе) и 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» предусмотрены правила проведения конкурентных закупок, включающие в том числе определенные сроки, исчисляемые как в рабочих, так и в календарных днях. Это и стало основной загвоздкой при проведении некоторых видов закупок, формально подлежащих осуществлению исключительно в рабочие дни. При первоначально объявленной «нерабочей» неделе (с 30 марта по 3 апреля) Минфин России опубликовал Разъяснения от 26 марта 2020 г. № 24-06-08/24077, в которых указал на необходимость следовать буквальному содержанию норм Закона о контрактной системе, а именно: если закон содержит требования о сроках проведения закупок, исчисляемых в рабочих днях, торги подлежат переносу на ближайший рабочий день (например, при проведении конкурсов). При невозможности внесения изменений в закупочную документацию Минфин разрешил отменить закупку со ссылкой на обстоятельства непреодолимой силы. В остальных случаях (общие процедуры проведения аукционов и пр.), когда законом предусмотрены сроки, исчисляемые в календарных днях, закупки проходят без изменений. Во избежание злоупотреблений со стороны заказчиков, а также непредвиденных неполадок (задержек) и излишних действий по отмене (изменению) закупочных процедур Минфин Письмом от 27 марта 2020 г. № 24-06-08/24649 обязал электронные торговые площадки в автоматическом режиме переносить сроки проведения торгов и подачи ценовых предложений.
Если при первой «нерабочей» неделе особых проблем у участников процесса не возникло, то продление «нерабочего» периода до 30 апреля вновь породило неясность: применение ранее данных разъяснений очевидно не могло устроить заказчиков, поскольку перенос почти всех закупочных процедур практически на месяц фактически приостанавливал деятельность всех участников процесса: заказчиков, участников, чья деятельность порой строится исключительно на обеспечении государственных (муниципальных) нужд, а также отдельных видов юрлиц. Также возникла масса ситуаций, когда заказчики, руководствуясь первыми разъяснениями Минфина, переносили торги на следующую за «нерабочей» неделю – с 6 апреля, которая впоследствии вошла в «нерабочий» месяц. Несмотря на то, что о продлении «нерабочего» периода президент объявил 2 апреля, первое разъяснение относительно осуществления закупочных процедур появилось на сайте ФАС России лишь 6 апреля (Письмо от 5 апреля 2020 г. № МЕ/28054/20 «О работе операторов электронных площадок до 30 апреля 2020 года»). В названном документе содержалось указание электронным торговым площадкам функционировать в обычном рабочем режиме.
Кроме того, еще 3 апреля Минпромторг России потребовал обеспечения беспрепятственного проезда транспорта для доставки грузов, что косвенно подтвердило невозможность приостановления закупочных процедур, поскольку госорганы должны были гарантировать бесперебойность поставок. Но и с этим на практике возникали проблемы в связи с тем, что каждый регион по-своему действовал в рамках рекомендаций правительства. С 6 апреля вступило в силу Постановление Правительства РФ от 3 апреля 2020 г. № 443 «Об особенностях осуществления закупки в период принятия мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции», которым приравняло рабочие дни, указанные в Законе о контрактной системе, к календарным. Также членам закупочных комиссий заказчиков было позволено работать удаленно – без составления протоколов на бумажных носителях и собственноручного подписания. Таким образом, правительство, невзирая на ранее данные Минфином разъяснения, учло реалии ограничений в условиях пандемии COVID-19.
Кроме того с 1 апреля вступил в силу Федеральный закон от 1 апреля 2020 г. № 98-ФЗ, существенно смягчивший применение положений Закона о контрактной системе в этот период.
Так например, норма п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе была дополнена случаями закупки у единственного поставщика, в том числе в целях предупреждения возникновения ЧС, признаком которой признается введение режима повышенной готовности.
Заказчик получил право до 31 декабря 2020г. не устанавливать обеспечение исполнения контрактов и гарантийных обязательств (в случаях, если аванс не предусмотрен), если закупка осуществляется в соответствии со ст.30 44 фз (Закупки только для СМП). Интересно, что данную временную норму участники стали путать с нормой ч.8.1 ст.96, где речь идёт об освобождении от обеспечения.
Согласно поправкам в Закон участники торгов освобождаются от штрафных санкций, которые по общему правилу должны быть начислены в случае нарушения обязательств.
Новеллы предоставили заказчику право изменять сроки и цены контракта, если это вызвано невозможностью исполнения из-за пандемии. Данное право может быть реализовано только при наличии письменного обоснования и решения высшего органа исполнительной власти – для нивелирования рисков безосновательного ограничения конкуренции.
Особняком среди всех проблем стоит проблема форс-мажора и исполнения контракт в условиях форс-мажора. Участникам было необходимо обосновать реальное влияние пандемии на конкретную ситуацию при исполнении госзаказа, что на практике оказалось не так просто, что с самого начала было проблематичным, т.к. на участнике лежала бремя доказывания возникновения обстоятельств, не позволяющих исполнить контрактные обязательства: отсутствие товаров на рынке, нарушение обязательств со стороны третьих лиц и пр. не являются основаниями для освобождения от ответственности. В действительности они обусловлены именно непредвиденными обстоятельствами в виде пандемии. Однако на практике объективные на первый взгляд причины не принимаются госзаказчиками в качестве непредвиденных обстоятельств. Да и процедура получения подтверждения «форс-мажора» не всегда проходит в разумные сроки.
Согласно совместным разъяснениям ФАС России, МЧС России и Минфин № 24-06-05/26578/№219-АГ-70/№МЕ/28039/20 от 3 апреля 2020года распространение коронавирусной инфекции носит чрезвычайный и непредотвратимый характер, в связи с чем является обстоятельством непреодолимой силы. Эти выводы уполномоченные органы связали с возможностью проведения закупки у единственного поставщика, отсрочки (списания) штрафных санкций. В условиях проблематичности доказывания форс-мажора с документальной точки зрения и отказа заказчиков «войти в положение», несмотря на объективные препятствия по нормальному функционированию поставщиков на рынках, насущным остается вопрос о наиболее «карательном» последствии неисполнения обязательств по госконтрактам – попадании в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).
ФАС высказалась на этот счет еще 18 марта в Письме № ИА/21684/20, указав, что позиция о характеристике пандемии в качестве форс-мажора подлежит обязательному учету при рассмотрении обращений заказчиков о включении сведений о хозяйствующих субъектах в РНП.
В заключение отметим, что несмотря на все проблемы, возникшие в период пандемии, система в целом выходит с минимальными потерями.